Affidamento in house e rifiuti urbani: il delicato equilibrio tra affidamento diretto e libero mercato
I tratti distintivi dell’affidamento “in house”
Con l’espressione affidamento “in house” si designa l’eventualità in cui un soggetto tenuto all’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, derogando all’obbligo di ricorrere al libero mercato affidando all’esterno determinate prestazioni previa gara, provvede in proprio (ossia in house) all’esecuzione delle stesse, affidando l’esecuzione dell’appalto o la titolarità del servizio ad altro soggetto giuridico, senza indire alcuna procedura competitiva.
Si tratta, in definitiva, di un modello organizzativo in cui la pubblica amministrazione provvede da sé al perseguimento degli scopi pubblici. Va tuttavia precisato che un affidamento in house è tale soltanto se l’entità giuridica a cui viene attribuita la titolarità del servizio sia legata alla stazione appaltante da vincoli talmente serrati da non rendere esistente, nella sostanza, una duplicità di soggetti fra pubblica amministrazione e affidatario. In una tale situazione, l’obbligo di indire una gara a evidenza pubblica viene meno in quanto la pubblica amministrazione non affida il servizio a un terzo, ma a se stessa, o meglio a una propria articolazione che, pur assumendo una veste formale di soggetto terzo, rimane inscindibilmente legata alla stazione appaltante.
La locuzione “affidamento in house” presuppone quindi una particolare situazione: quella di un legame strettissimo fra affidante e affidatario. E tale legame dovrebbe consentire un legittimo affidamento diretto dell’appalto o del servizio, ed attiene in primo luogo alla struttura del rapporto che si crea fra pubblica amministrazione affidante e affidatario, e non alla legittimità dell’affidamento diretto. Tale eventuale legittimità, ossia la possibilità che la pubblica amministrazione non proceda ad indire una gara, ma affidi direttamente il servizio, è una conseguenza dell’esistenza del rapporto in house.
L’affidamento in house, costituendo un’eccezione all’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, implica il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità derivanti in primo luogo dall’art. 97 della Costituzione, che testualmente dispone infatti che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
Attraverso il processo di integrazione europea, e quindi attraverso il sempre più pregnante ruolo delle istituzioni comunitarie, la materia è stata profondamente incisa dalle disposizioni normative di origine comunitaria, le quali, sotto vari profili, hanno condotto ad un’importante conseguenza in capo agli stati membri, i quali sono obbligati a dettare una disciplina normativa che, in definitiva, incentivi la concorrenza fra privati. In quest’ottica, quindi, l’ordinamento comunitario veicola la necessità che, in linea generale, le amministrazioni pubbliche procedano – in conformità ai su esposti principi di trasparenza e imparzialità ad affidare l’esecuzione di contratti di appalto e di servizi pubblici (servizi di interesse generale, nella terminologia comunitaria) tramite gara ad evidenza pubblica.
L’evoluzione della normativa comunitaria – e l’evoluzione dell’ordinamento interno, sospinta anche dal recepimento delle fonti normative comunitarie e dagli impulsi della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – ha però condotto all’individuazione di specifiche deroghe al principio di concorrenza, e fra di esse il modello dell’in house costituisce senz’altro un rilevante punto di snodo.
Tale modalità di affidamento consiste, come si è già parzialmente avuto modo di dire, nell’affidamento di una data attività a un soggetto che, solo apparentemente – ossia solo nelle forme, ma non nella sostanza – si distingue dall’amministrazione che affida il servizio.
In altri termini – cercando di semplificare quanto più possibile il meccanismo e la logica dell’in house – è l’ipotesi in cui un soggetto pubblico controlla da vicino un altro soggetto, e quindi, data la sostanziale inesistenza di una distinzione fra i due enti, il primo può legittimamente affidare l’esecuzione dell’attività al secondo, senza obbligo di gara, in quanto, in realtà è sempre lui stesso che svolge il servizio.
La portata del fenomeno dell’in house è infine sfociata nella constatazione che esso – pur costituendo una deroga al principio dell’evidenzia pubblica – non costituisce un modello eccezionale di affidamento di appalti e servizi, essendo, invece, un modello organizzativo che le pubbliche amministrazioni possono assumere in via ordinaria, vi é più (come vedremo) con l’introduzione del “nuovo” Codice dei contratti (D.lgs. 36/2023), che pare averne semplificato, ed anche incentivato, l’utilizzo.
La gestione in house in materia di rifiuti urbani
La recente Sentenza del T.A.R. Marche Sez. I – Sentenza n. 230 del 28 marzo 2025 interviene a gamba tesa sul delicato equilibrio tra affidamento in house del servizio di gestione rifiuti urbana e libero mercato; Piergiorgio Carrescia, già membro della commissione ambiente della Camera dei Deputati esprime un commento che noi riteniamo pienamente condivisibile:
“Una memoria di replica che non è nella sostanza memoria di replica a quelle avversarie le quali non sono mere memorie di stile ma contenenti specifiche deduzioni difensive si atteggia come “prima memoria” ex art. 73 c.p.a. (nel caso di specie ritenuta tardiva perché depositata oltre 15 giorni dall’udienza.) Una memoria di replica deve avere oggetto “contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l’udienza di discussione”.
Rappresenta ormai ius receptum che l’imprenditore “di settore” – ovvero colui che svolge attività economica a fini di lucro in un determinato settore merceologico ovvero che gestisce servizi pubblici – possiede la legittimazione all’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del provvedimento con il quale l’Amministrazione assume la scelta discrezionale di non indire una gara pubblica e di affidare il servizio facendo ricorso all’in house providing”.
Ove la vicenda amministrativa si snodi (come nel caso di specie) attraverso una pluralità di atti, di cui uno, più risalente, costituisce il presupposto per l’emanazione dell’atto successivo, la mancata impugnazione di un atto presupposto ed immediatamente lesivo rende inammissibile, a causa di una originaria carenza di interesse, il ricorso che sia stato proposto avverso gli atti conseguenziali o esecutivi.
Nell’attuale quadro normativo è imposto all’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all’affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un “penetrante controllo della scelta effettuata … anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”. Degli esiti della valutazione si dà conto, prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, in un’apposita relazione che deve rendere ragione della qualità del servizio, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti con riferimento alla scelta effettuata, oltre a confrontare tale opzione con soluzioni alternative paragonabili e con esperienze precedenti, sempre evidenziando gli effetti su qualità, finanze pubbliche e sui costi (anche di investimento), per gli utenti e per l’ente locale.
Non ogni tipo di affidamento in house si rivela preferibile rispetto alla opzione outsourcing unicamente per la generica ritenuta presenza di controlli più pregnanti, ma soltanto nell’ipotesi in cui effettivamente si concepisca un efficiente sistema di pianificazione e di controllo direzionale”.
Le disposizioni di legge vigenti, in poche parole, impongono di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in-house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, per cui è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto.
